这种演进不是革命式的突变，而是一个传统与现代的逐渐交融从而使得人格意义不断丰富的过程。
毕竟，从司法权运行的法律性说服力而言，有效性权威以合法性权威为前提预设。好法官清楚他的职责，而且运用他所拥有的手段以实现其职责……好法官总是为其据以裁判纠纷的文本所限。
(36)尤其在当下中国司法审判实践当中，政治对司法的直接影响乃是一个普遍性存在着的事实，当代中国政治对于司法具有无比强大的影响力，既表现在政治意识形态对司法的直接涉入，也表现在政治体制对司法组织和司法人员直接或间接产生的激励作用。对于难办案件，如果法官从尊重技术性司法的规则性和约束力的角度来展开裁判，往往会导致案结事不了。这种特质不仅仅是实现其他社会目的的手段，而且也不能为了这样的其他目的被轻率地牺牲掉。(32)梁治平：《法律何为》，广西师范大学出版社2013年版，第15页。在基层法院的司法活动当中，经常发生的一个近乎难以被理解的现象就是：在难办案件当中，法官们努力地给当事人讲情理，而当事人却努力地给法官讲法律。
这样，法官在司法裁判过程中就必须追求‘法、‘理、‘情的平衡，追求‘过程(程序正义)与‘结果(实质正义)的统一。(55) 四、结语 无论是就法院的日常性司法还是就法院在难办案件当中的司法而言，与传统情理型司法相比，对于现代技术型司法，我们坚信，法律规则的条文涵义总是实体性判断的依据，而且通常是被社会所普遍共享的，按照法律条文的字面涵义来实施法律，并不会产生荒谬可笑的结论。Klaus Schiffczyk， Das freie Ermessen des Richters im Zivilprozeprecht， Diss. Erlangen/ Numberg 1979，S.29 ff。
目前，任何针对不确定概念的法律适用行为绝对排除或者完全纳入第三审法院的审查范围的观点都过于武断，已经很少有人再持这种论调了。[45]《继承法》第22条规定无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。 二、不确定法律概念的发展历史与界定 不确定法律概念开始走入国内学术研究的视野，也只不过区区几年的时间。（参见：Lothar Seuffert， Uber richterliches Ermessen， Giepen 1880，S.114.） [8]一部分学者认为，法官在对法律构成要件进行判断时拥有裁量权限，但他在此过程中却并没有选择的可能性。
Lukowsky. Der unbestimmte Rechtsbegriff im Denken des Ixjgikers， des Juristen und des Artzes[M]. Verwaltungsarchi v 1962， S.31. [10]对于这种不确定状态的描述，学界主要有以下二种解释学说：其一，赫克教授（Heck）进一步在不确定法律概念中区分出概念内核和概念晕圈，确定无疑的部分置于前者，而只要判断出现疑惑的地方，便是概念晕圈的起点。（2）其次是逻辑结构之小前提的确定，即各项具体事实的查明，其中包括黄某彬所立书面遗嘱的事实、与原配妻子之间的婚姻状况、其与原告张某英的同居关系、遗赠财产的范围、夫妻共同财产的划定等等。
（参见： Seuffert， a. a.0.，S.4 ff。Francesco D. A. Bertossa， Der Beurteilungsspielraum zur richterlichen Kontrolle von Ermessen und unbestim- mten Gesetzesbegriffen im Verwaltungsrecht， Bern 1984。将第三审程序置于历史发展的轨迹，我们可以看到，1877年《民事诉讼法》中将上告金额作为第三审程序的惟一准入标准，经1950年上告限额制与上告许可制的并存局面，发展至1975年接纳上告制的引入，最终至2002年改革中上告许可制的最终确立，经过上百年的发展历程，案件的原则性意义、发展法律或保障统一司法的需要逐步成为衡量能否进入第三审程序的唯一标准，德国一百多年的民事诉讼立法发展史向我们昭显着司法统一的公共利益在第三审程序的功能设定中的绝对主导地位。ders.，Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz， AcP 112（1914），S.173.其二，耶林纳克教授（Jellinek）则认为，一般确定法律概念只具有一条明晰的分界线，即能够确定的判断出一对象是否属于该概念，如成年，只要满18周岁即为达到成年年龄。
BGH 52，17. [34]参见：BGHZ 53，369ff.关于该经典案例的中文资料可参见：郑永流.道德立场与法律技术：中德情妇遗嘱案的比较和评析[J].中国法学：2008，（4）：179-189。斯温尔教授将不确定概念的审查区分为以下三类：（1）对于内容包含有抽象的一般性标准的不确定概念，毫无例外应该受到第三审法院的审查。（参见：Walter Jellinek，Gesetz. Gesetzesanwendung und Zweckm igkeitserwagung[M]. Tubingen 1913，S.37 ff.） [11]即越靠近塔顶的程序在制定政策和服务于公共目的方面的功能越强，越靠近塔基的程序在直接解决纠纷和服务于私人目的方面的功能越强。因此就泸州遗赠案而言，讨论的重点不应仅限于黄某彬的赠予行为是否违反社会公德，更为重要的是，在其个案的判断过程中，法院所据以考量的具体因素是什么，当事人行为的性质是否会对该法律行为的效力产生影响。
[23]正是通过理性一般人概念的引入，使得法官在对侵害重大与否问题的衡量上能够吸收环保法的新理念以及公民环保意识的变化。详情请参见：Stickelbrock， a. a.0.，S.105.在此学说的基础之上，联邦最高行政法院将行政裁量界定为法律效果上的裁量。
[22]即对待相邻关系有两种判断标准：如果相邻方并没有实质性的侵害，则土地所有权人有容忍的义务。下面将对此展开重点论述。
解读至此，司法统一是不确定法律概念司法审查的风向标这一结论也就呼之欲出了。其他的学者相关主题的论文有：余凌云.对不确定的法律概念予以确定化之途径[J].法商研究，2009，（2）：60-66。NJW 1991，913，914. [33]参见：BGH20，7Iff.。德国一百多年的民事诉讼立法发展史显示，第三审程序的主要功能在于维护国家对司法统一的利益。但是究竟何为社会公德、社会公共利益、过错？《民法通则》却并未做出进一步的详细界定，此类概念在现行法律规范体系中的运用可谓比比皆是。但遗憾的是，无论是在我国的司法审级制度中，还是在学术讨论中，对于一个如此重要的法律分析媒介却并未引起足够的重视，并相应在审判活动中形成一套专门的审查机制。
经过上述逻辑与功能的双层分析工具进行剖析后，本案的分析路径则可清晰地归为四类：大前提之法律适用规则的寻找，此层面的探讨无疑必须具备民法教义学的学术功底。[24] （三）是否违反经验法则或其他程序性违法事项 对于含有程度性副词（如第93条物的重要组成部分或第252条以极大的可能性预测得到的利益）、带有强烈感情色彩（如第123条欺诈或胁迫）、或融入价值衡量因素（如第253条公平金钱赔偿）的不确定法律概念[25]，法官享有相对较自由的衡量空间，因此无论是概念的内涵或是重要事实因素的提取，都具有一定的难度。
Erich Schwinge， Grundlagen des Revision- srechts，2. Aufl.， Bonn 1960，S.114 ff。[22]立法者通过这种方式划定所有权人与相邻所有权人权利义务范围的合理边界。
因此为构成大前提，必须通过解释、补充或者限制等方式将不完全法条转化为完全法条。高等法院的审查并不是立足于下级法院关于当事人使用恶意等词语不造成对方当事人名誉侵犯这一判断本身，而是涉及到下级法院在作出该判断的过程中运用推定成立的两个假设，即粗暴残忍、仇视等词语并不涉及到对方名誉的损害，而且当事人对于这种表达会造成名誉损害的后果并不知晓。
[12] 德国第三审级法院对不确定法律概念进行司法审查的特殊性在于，不确定法律概念在概念的内涵和外延上具有模糊性的特点，因此在将具体案件所确认的事实归入不确定法律概念的涵摄过程中，涵摄过程的两端都处于含糊不清晰的状态：一边是法律标准的含糊性导致需要对该标准进行解释，而解释的立足点在于案件具体事实。第一审程序纠纷解决功能的强化经过上述逻辑与功能的双层分析工具进行剖析后，本案的分析路径则可清晰地归为四类：大前提之法律适用规则的寻找，此层面的探讨无疑必须具备民法教义学的学术功底。而斯温尔教授作为功能分析学说的首个倡导者，本文第四个部分所做的实例考察也算是对此学说的一个佐证吧。
因实际控制财产的妻子蒋某芳拒绝分配财产，张某英以蒋某芳侵害其财产权为由诉至法院。显然，问题的关键在于侵害程度的判断标准问题。
Klaus Duske[D]. Die Aufgaben der Revision [D]. Dissertation Marburg 1960。而法律规范体系中的大部分条文为不完全法条，即不具备法律效果的规定。
很 遗憾，笔者并未发现以此为对象的学术研究。由于在立法上并未对其内容和外延予以详细规定，同时在法学理论界也并未对之积累足够的经验，并进而形成法学通说[1]，由此导致法官对于此类概念的审查困难重重，公说公有理，婆说婆有理等形色各异判决的出现也就不足为奇了。
[26]从严格意义上讲，与概念认识错误一样，本项也并不属于不确定法律概念的独有审查原则。而不确定法律概念则具有两条分界线，即在属于与不属于之间存在一个中间地带，如白天可划分出3个区域确定属于区（如中午12点）、确定不属于区（如午夜12点）以及中间区（如曙暮时分），成年则只能划分出2个区域确定属于区（如20岁）以及确定不属于区（如13岁）。只有当涉及第一审法院明显疏忽或认为其不重要的法律观点由于第一审程序存在瑕疵或非因当事人过失而没有提出的攻击和防御方法的情况下，才允许在第二审程序中提出新的攻击和防御手段。[32]但这个概念本身更多的是体现一种法律理念，并不包含有确定的可以直接适用于司法审判的评判细则。
下面笔者仍然以在本文开篇所提及的泸州遗赠案为例进行具体分析。因此为构成大前提，必须通过解释、补充或者限制等方式将不完全法条转化为完全法条。
Fritz Rittner， Ermessens- freiheit und Billigkeitsspielraum des Zivilrichters im deutschen Recht， in： Arbeiten zur Rechtsvergleichung， Band 24， Frankfurt am Main， Berlin 1964， S.21 ff。因此无论属于何种类型的不确定概念，其第三审的审查范围都取决于该具体问题的审核是否具有司法统一的公共利益。
[45]此为法律问题的范畴。尹建国.不确定法律概念具体化的模式构建[J].法学评论，2010，（5）：60-69。
